blog11111

Vývoj a výklad ustanovení § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek

Veřejné zakázky

Změnám smluv na plnění veřejných zakázek se dlouho nevěnovaly žádné vnitrostátní ani unijní předpisy, iniciativy se proto chopil Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“), který v mnoha svých rozhodnutích tuto problematiku rozvinul a přiblížil zadavatelům veřejných zakázek.

Evropská judikatura

Prvním rozhodnutím SDEU, které se zabývalo změnami smlouvy na plnění veřejné zakázky a které zmínilo termín „podstatná změna smlouvy,“ byl rozsudek C‑337/98 ze dne 5. 10. 2000 ve věci Komise Evropských společenství vs Francouzská republika. V tomto rozsudku SDEU konstatoval, že především v zadávacích řízeních, která trvají ze své podstaty dlouhou dobu, je občas nutné, aby smluvní strany mohly změnit smluvní podmínky z důvodu technologického pokroku, přičemž na takovéto změny se nehledí jako na podstatné změny smlouvy. Rovněž ze SDEU vyřkl, že změna, která prokazuje úmysl stran znovu sjednat, tedy změnit základní podmínky smlouvy („essential terms of contract“), podstatnou změnou smlouvy je.

Pro posouzení, zda se jedná o podstatnou změnu smlouvy či nikoliv, je rozhodné kritérium, zda má tato změna potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky.  Důležitost tohoto kritéria poprvé zdůraznil SDEU ve svém rozsudku C-496/99 ze dne 29. 4. 2004 ve věci Komise Evropských společenství vs. CAS Succhi di Frutta SpA. Evropská komise v této věci oponovala, že po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem zaniká zadavateli vztah s neúspěšnými účastníky a na tyto nevybrané dodavatele je třeba hledět jako na jakékoliv jiné třetí osoby. Z tohoto Evropská komise následně vyvodila nezměnitelnost oznámení o veřejné zakázce pouze do uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, po tomto uzavření smlouvy je dle jejího změna smlouvy možná bez dalšího. SDEU názor Komise vyvrátil, když konstatoval, že zadavatel je povinen bezpodmínečně dodržovat kritéria, která v zadávacím řízení stanovil, a to nejen po celou dobu běhu zadávacího řízení, ale také po celou dobu plnění smlouvy na veřejnou zakázku.

Nejčastěji citovaným rozhodnutím, ve kterém SDEU rozhodoval o podstatné změně smlouvy, je rozsudek C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku. V tomto rozsudku je podstatná změna smlouvy definována následovně: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštění, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“

Právní úprava v ČR

V dřívějších letech česká právní úprava veřejných zakázek neumožňovala přímo změnu závazku z uzavřené smlouvy v rámci veřejné zakázky, nicméně ustanovení § 23 odst. 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), umožňovalo zadavateli v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, že se jednalo o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby byly nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, přičemž v témže ustanovení zákonodárce stanovil další podmínky, které musely být pro vyhlášení jednacího řízení bez uveřejnění splněny.

Výše uvedené ustanovení § 23 odst. 7 ZVZ bylo následně rozvinuto a upřesněno v § 222 zákona č. 134/2016, o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Dle tohoto ustanovení již není třeba pro změnu smlouvy uzavírat další smlouvu v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, avšak za splnění podmínek je možné pouze s vybraným dodavatelem uzavřít dodatek k již existující smlouvě.  Stále zde však zůstává zachováno pravidlo, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Podstatná změna závazku je vymezena v § 222 odst. 3 ZZVZ následovně: „Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by (a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, (b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo (c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.“

Dále zákon definuje negativní výčet podstatných změn závazku. První změnou, kterou lze provést bez dalšího, je dle § 222 odst. 4 ZZVZ změna „de minimis.“ Podmínkou u změny de minimis je, že tato změna nemění povahu veřejné zakázky, nepřekročí limity pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň hodnota této změny nepřekročí hodnotu 10 % u dodávek a služeb, popř. 15 % u stavebních prací.

Umožněny jsou dále dle § 222 odst. 5 ZZVZ nezbytné dodatečné služby, dodávky a stavební práce do 50 % původní hodnoty závazku, a to v případě, že by změna v osobě dodavatele způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů, popř. by tato změna nebyla možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost, interoperabilitu se stávajícím zařízením apod.

K ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ve svém rozhodnutí č.j. ÚOHS-S0018/2019/VZ-07240/2019/541/PDz ze dne 12. 3. 2019 uvedl: „tato připuštěná možnost změny závazku se podobá dřívější možnosti zadání dodatečných prací podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Oproti předchozí úpravě v zákoně o zadávání veřejných zakázek je v citovaném ustanovení ZZVZ podstatná odchylka v podobě absence podmínky nepředvídanosti potřeby dodatečných prací. Přípustnost provedení této kategorie změn bude proto záviset čistě na posouzení nezbytnosti takových plnění bez ohledu na to, zda jde o změny, které zadavatel mohl či nemohl předvídat.“

Výčet změn, které zákonodárce nepovažuje za podstatné, pokračuje v § 222 odst. 6 ZZVZ. Dle tohoto ustanovení jsou umožněny nepředvídané změny závazků, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností nepředvídatelných při vynaložení náležité péče, pokud nemění povahu původní zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku v součtu.

I k tomuto ustanovení se vyjádřil ÚOHS ve výše uvedeném rozhodnutí č.j. ÚOHS-S0018/2019/VZ-07240/2019/541/PDz: „Ve vztahu k výše citovanému ustanovení ZZVZ Úřad uvádí, že výše zmíněné podmínky musí být naplněny kumulativně, přičemž Úřad se s ohledem na specifika šetřeného případu nejprve zabýval podmínkou stanovenou pod bodem a) citovaného ustanovení ZZVZ, dle které musí jít o změnu, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. K této podmínce Úřad uvádí, že nepředvídanost potřeby změn je nutné posuzovat z pohledu „náležité péče“ zadavatele, přičemž náležitou péči lze definovat jako jednání či postup zadavatele, jehož následek lze v rozsahu jeho odborných znalostí (odborné úrovně) předpokládat nebo předvídat, případně kontrolou zjistit. Ve smyslu náležité péče tak nemůže zadavatel nést odpovědnost za případná pochybení, které nemohl v mantinelech svých odborných znalostí předvídat. Ve smyslu „náležité péče“ tak nelze po zadavateli objektivně požadovat, aby nesl například odpovědnost za chyby v projektové dokumentaci, a to za předpokladu, že její vypracování nespadá do odborných znalostí zadavatele a bylo svěřeno osobě s odpovídajícími odbornými znalostmi.“ Jak vyplývá, mimo jiné, z tohoto rozhodnutí, došlo již k překonání stavu dle ZVZ, kdy odpovědnost za správnost projektové dokumentace nesl sám zadavatel. V případě uzavírání dodatků z důvodu chyb v projektové dokumentaci strany tedy postupují v souladu s § 222 odst. 6 ZZVZ, neboť zadavatel před uzavřením smlouvy nemohl předvídat chyby v této dokumentaci. Odlišná by samozřejmě byla situace, pokud byl zadavatel na chybu upozorněn např. účastníkem zadávacího řízení ještě před uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem. V tomto případě by následné uzavření dodatku bylo v rozporu s § 222 odst. 6 ZZVZ.

Pokud se zadavatel rozhodne aplikovat odstavce 5 nebo 6 výše uvedeného ustanovení § 222 ZZVZ, je povinen zohlednit při jakémkoliv uzavírání dodatku na vícepráce rovněž § 222 odst. 9 ZZVZ. Celkový cenový nárůst související se změnami dle uvedených odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. Z tohoto tedy vyplývá, že součet hodnot změn nesmí přesáhnout 50 % hodnoty závazku, ale souběžně s tím je třeba dodržet, aby celkový cenový nárůst nepřesáhl 30 % původní hodnoty závazku.

Změny, které ZZVZ rovněž nepovažuje za podstatné, jsou dále také definovány v § 222 odst. 7 ZZVZ. Dle tohoto ustanovení je nepodstatnou změnou smlouvy záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, a to za předpokladu že nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám, nebo cena položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší, popř. nové položky soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší, a zadavatel vyhotovil o každé záměně přehled nových položek s vymezením původních položek a s odůvodněním splnění podmínek dle § 222 odst. 7 ZZVZ.

Výše uvedená ustanovení jsou zpravidla aplikována na změnu závazku ze smlouvy v souvislosti s vícepracemi či méněpracemi, na základě které dochází dále ke změně ceny z uzavřené smlouvy. Tato změna smlouvy však není jediná, ve které zadavatelé často chybují. Kromě nepovolené změny předmětu smlouvy bývá častým porušením ZZVZ změna termínu realizace zakázky. V této oblasti je zajímavé rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S354/2013/VZ-7693/2015/533/LMa, ze dne 24. 3. 2015. Zadavatel v této projednávané věci uzavřel s vybraným dodavatelem 2 dodatky ke smlouvě o dílo, kterými prodloužil dobu realizace zakázky. Tyto dodatky byly uzavřeny z důvodu možnosti získání dotace na danou akci konanou v rámci předmětné veřejné zakázky, přičemž možnost získat tuto finanční podporu se zadavateli naskytla až 4 měsíce po uzavření předmětné smlouvy o dílo. Dotaci ve výši 1.400.000 Kč následně obdržel, nicméně dle ÚOHS nemůže být důvod možnosti získání finanční podpory považován za objektivně akceptovatelnou okolnost, která by liberovala nezákonnost v postupu zadavatele v případě prodloužení termínu plnění veřejné zakázky. Postup zadavatele byl dle ÚOHS v zásadním rozporu s principy zakotvenými v § 6 ZVZ, neboť tímto postupem došlo k narušení legitimního očekávání dodavatelů ve vztahu k naplnění zadávacích podmínek ze strany zadavatele. ÚOHS proto uložil zadavateli pokutu ve výši 100.000 Kč.

Závěrem je nutné říci, že ustanovením § 222 ZZVZ se neřídí pouze změny v předmětu smlouvy, avšak i změny v subjektu smlouvy. Dle § 222 odst. 10 ZZVZ je možné nahrazení dodavatele jiným dodavatelem v případě uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě dle § 100 odst. 2 ZZVZ, nebo pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu. V tomto případě je však nutné, aby nový dodavatel splňoval kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení. V případě jiných změn v osobě dodavatele se opět bude jednat o porušení § 222 ZZVZ a zadavatel se tímto jednáním dopustí přestupku dle § 268 ZZVZ.

Kontaktujte nás


Rádi se s vámi poznáme

Kontaktovat