21. 11. 2014

Společensky odpovědní zadávání VZ jako nová výzva?


V posledních měsících se jak v médiích, tak v odborných kruzích objevují diskuse na téma „společensky odpovědné zadávání veřejných zakázek“. Tuto tématiku, respektive postupy prosazuje zejména Agentura pro sociální začleňování fungující při Úřadu vlády ČR. Co se však vlastně rozumí společensky odpovědným zadáváním veřejných zakázek? Jaké výhody a rizika takový postup přináší? Existuje i jiný alternativní postup zajišťující stejný či obdobný účinek? Zejména k těmto otázkám se postupně vyjádří následující článek.

Dané téma je vymezeno zejména ve vztahu k obcím jakožto veřejným zadavatelům veřejných zakázek dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), nicméně s jistými drobnými úpravami je prakticky aplikovatelné pro jakéhokoliv veřejného zadavatele ve smyslu ZVZ. Než přistoupíme k samotnému jádru tématu, je nezbytné si vymezit postavení obce ve smyslu zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, který v ustanovení § 2 odst. 2 ukládá obci jakožto veřejnoprávní korporaci závazek pečovat o potřeby svých občanů. I v rámci tohoto kontextu pak lze následně vyložit princip společensky odpovědného zadávání veřejných zakázek. Mimo jiné i z této premisy vychází níže uvedená podmínka, která má zajistit společensky odpovědné zadávání veřejných zakázek:

„Ve smyslu § 44 odst. 10 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zadavatel požaduje, aby alespoň 10 % z celkového počtu pracovníků dodavatele, kteří se budou podílet na plnění zakázky, pocházelo z řad dlouhodobě nezaměstnaných osob, tj. uchazečů o zaměstnání, kteří byli bezprostředně před započetím plnění zakázky evidováni úřadem práce po dobu alespoň 5 měsíců. Podmínku dodavatel splní, pokud tyto osoby prokazatelně ukončí evidenci na úřadě práce v souvislosti s uzavřením pracovněprávního vztahu s dodavatelem.
Součástí nabídky musí být prohlášení uchazeče o tom, že nejméně 10 % osob, které se budou podílet na plnění zakázky, přijme do pracovního poměru či na dohodu o pracích konaných mimo pracovní poměr, z řad dlouhodobě nezaměstnaných osob („viz příloha č. …“). Vítězný uchazeč o zakázku předloží před podpisem smlouvy se zadavatelem seznam osob, s nimiž uzavřel pracovněprávní vztah v souvislosti s plněním zakázky, potvrzený místně příslušným úřadem práce a zároveň předloží prohlášení o celkovém počtu osob, které se budou na plnění zakázky podílet.“ (1)

Tento postup podporuje také Ministerstvo práce a sociálních věcí, které ve svém vyjádření pro server Novinky.cz konstatuje: „‚Pokud nějaká instituce vydává veřejné peníze, tak by se měla zároveň chovat maximálně zodpovědně ke společnosti. V praxi to znamená, že třeba může zadat podmínku, že deset procent z lidí, kteří se na zakázce zaměstnají, budou dlouhodobě nezaměstnaní,‘ prohlásila ministryně. Firmy, které by zakázku získaly, by tak na její realizaci musely zaměstnat lidi bez práce, rodiče po rodičovské dovolené, osoby před penzí či postižené. Marksová zdůraznila, že by se tento postup ale netýkal všech tendrů. ‚Záležet bude na druhu zakázky, aby to mělo smysl. Ve velkých zakázkách na informační systémy se těžko zohledňují skupiny, znevýhodněné na trhu práce. Naopak u stavebních akcí či u úklidu to jde,‘ dodala ministryně.“ (2)

Je však takový postup v souladu s platnou právní úpravou, zejména se ZVZ? Autor podmínky účasti minimálně 10 % dlouhodobě nezaměstnaných se odvolává na ustanovení § 44 odst. 10 ZVZ, které stanovuje, že „zadavatel může v zadávacích podmínkách uvést též požadavky týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky, a to zejména v sociální oblasti, v oblasti zaměstnanosti nebo v oblasti životního prostředí“. Výše popsaný postup taktéž podporuje výklad tohoto ustanovení v Beckově komentáři k ZVZ.

Zadavatel je však také povinen postupovat v souladu s § 6 ZVZ, který stanovuje povinnost dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Z výše uvedených podmínek se jeví logické, že podmínka zaměstnání dlouhodobě nezaměstnaných bude plněna osobami nezaměstnanými v daném regionu, kde bude probíhat plnění veřejné zakázky. V opačném případě by totiž podle mého názoru neměl zadavatel zásadní zájem na plnění této podmínky. Tímto však může dojít k zásadnímu zvýhodnění potenciálních uchazečů již působících ve stejném regionu, ve kterém bude plněn předmět veřejné zakázky. Zásada zákazu diskriminace je pak zpravidla porušena v případě, když dojde k nastavení takových podmínek v rámci zadávacího řízení, kdy jinak uchazeč způsobilý plnit veřejnou zakázku nemůže podat nabídku z důvodu nesplnění podmínek stanovených zadavatelem, přičemž tyto podmínky jsou ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky neopodstatněné.

V kontextu ustanovení § 44 odst. 10 ZVZ a výkladu ustanovení o zákazu diskriminace zadavatel stanovuje podmínky na plnění veřejné zakázky. Z uvedeného tedy fakticky plyne, že ať už nastavuje jakékoli podmínky, musí jejich opodstatněnost vztahovat vždy k předmětu plnění veřejné zakázky, a nikoliv primárně ke svým vlastním potřebám, což je u samosprávných celků ještě zřetelnější. Podstatou společensky odpovědného zadávání veřejných zakázek snížit nezaměstnanost v regionu plnění veřejné zakázky. Jde bezesporu o bohulibou myšlenku a navíc taktéž povinnost samosprávy pečovat o blaho svých obyvatel, tudíž i o jejich zaměstnanost. Může však tuto povinnost fakticky přenášet na soukromoprávní subjekt? A je vůbec možné tuto podmínku stanovit do zadávací dokumentace, když v jistém smyslu nemá nic společného s plněním veřejné zakázky, ale s potřebami veřejného zadavatele v oblasti sociální?

Jak již bylo uvedeno výše, účelem zadání veřejné zakázky je realizace stanoveného projektu. Účelem společensky odpovědného zadávání veřejných zakázek dle výše uvedených atributů je zvýšení zaměstnanosti v daném regionu, a to z řad dlouhodobě nezaměstnaných osob. Je zřejmé, že druhý bod primárně nemá žádnou spojitost s bodem prvním. Lze je tedy vzájemně propojit, či nikoliv? Domnívám se, že i přes skutečnost, že veřejný zadavatel je povinen stanovit podmínky pro zadání veřejné zakázky ve vztahu k předmětu plnění – což v tomto případě dle mého názoru splněno není -, je možné o tomto propojení za určitých okolností uvažovat.

Při zkoumání smyslu a účelu jednotlivých podmínek a zvláště v situaci, kdy je sporné, zda je možné takovou podmínku použít, může být jedním z vodítek užití zásady proporcionality. Pokud se daný subjekt při rozhodovaní dostane do situace, kdy poměřuje dva aspekty, které si do jisté míry mohou odporovat, je povinen postupovat v souladu se zásadou proporcionality. Zásada proporcionality obsahuje tři další aspekty – kritérium vhodnosti, potřebnosti a vzájemného poměřování. V rámci kritéria vhodnosti je nutné posuzovat, zda je možné daný požadavek vůbec vznést a zda povede ke kýženému výsledku. V tomto kontextu se uvedenou podmínkou zadavatel dopracuje požadovaného výsledku. V rámci kritéria vhodnosti pak zadavatel taktéž musí zkoumat, zda lze požadovaného výsledku docílit i jiným (vhodnějším) způsobem. V rámci poměřování pak zadavatel rozhoduje o výběru mezi různými variantami, jejichž prostřednictvím lze dosáhnout požadovaného výsledku.

V rámci kritéria vhodnosti pak lze spatřovat jeden ze zásadních argumentů proti uvedenému způsobu zadávání veřejných zakázek (společensky odpovědných). Zadavatel totiž výše uvedeným způsobem svoji povinnost zajišťovat potřeby svých občanů fakticky přenáší na soukromoprávní subjekt, který má zájem na plnění veřejné zakázky pro zadavatele. Zásadní otázkou pak nutně musí být, zda je zadavatel povinen tuto svoji povinnost ve vztahu ke svým občanům splnit sám, aniž by tímto zatěžoval subjekt, který k tomuto nebyl zřízen. Poskytuje tedy platná právní úprava nějaké další možnosti, jak dosáhnout stejného výsledku, aniž by zadavatel takto přenášel tyto svoje povinnosti na soukromý subjekt?

Zákon o veřejných zakázkách v ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) stanovuje výjimku z působnosti ZVZ, a to následovně: „Zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele …“. ZVZ tak fakticky umožňuje zadavateli za určitých okolností vyhnout se zadání veřejné zakázky v režimu ZVZ. Lze si tedy představit jednoduchý případ, kdy obec standardně a opakovaně zadává například úklidy veřejných prostranství, drobné stavební práce typu oprav chodníků apod. Za takovým účelem zřídí obchodní společnost, jejímž výlučným vlastníkem bude právě tato obec. Splní-li další uvedené podmínky v ZVZ, může tento veřejný zadavatel přidělit plnění veřejné zakázky právě této společnosti, aniž by postupoval dle ZVZ.

Je pak již zcela na zadavateli, respektive na vedením obchodní korporace jmenovaném zadavatelem, jakým způsobem bude probíhat personální politika dané společnosti. Je však dle mého názoru možné, aby taková obchodní korporace zaměstnávala dlouhodobě nezaměstnané z daného regionu, a to v rámci pracovních pozic, kde je to opravdu možné a vhodné. Tímto postupem veřejný zadavatel může docílit několika kladných efektů, aniž by tím jakkoliv zatěžoval soukromé subjekty. Prvním efektem bude velmi pravděpodobně finanční úspora při zadání takové veřejné zakázky, neboť obchodní korporace plně vlastněná veřejným zadavatelem fakticky nemusí vykazovat žádný zisk, a i kdyby jej vykazovala, bude příjmem veřejného zadavatele. Taková společnost si pak může dovolit pracovat pouze za nutné náklady bez výkazu zisku. Druhým pozitivním efektem pak může být právě efektivní personální politika, neboť veřejný zadavatel může na základě rozhodnutí jediného společníka (akcionáře) udělit vedení obchodní korporace pokyn k zaměstnávání osob dlouhodobě nezaměstnaných v daném regionu. V konečném důsledku tak na dané zakázce může pracovat i výrazně více osob, které byly dlouhodobě nezaměstnané, než by pracovalo při striktním plnění požadovaných 10 %.

S ohledem na výše uvedené lze učinit několik závěrů. Na základě § 44 odst. 10 ZVZ je možné docílit stanovením technické podmínky do konkrétního zadání veřejné zakázky, aby se na plnění veřejné zakázky podílelo minimálně 10 % občanů dlouhodobě nezaměstnaných v regionu zadavatele. Taková snaha zadavatelů veřejných zakázek zohledňovat sociální rozměr i do provádění prací v daném regionu je chvályhodná, a to i z toho hlediska, že se jedná do jisté míry o plnění povinností zadavatele (obce) ve vztahu k občanům obce.

Za nejzásadnější problém lze v tomto ohledu považovat skutečnost, že zadavatel je povinen stanovit podmínky zadávacího řízení ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a nikoli primárně k jiným svým požadavkům. Dalším úskalím této problematiky se pak jeví skutečnost, že zadavatel může stejného – a v určitých případech i lepšího – efektu docílit jiným způsobem, který nebude zatěžovat činnost soukromých subjektů, jež se ucházejí o veřejné zakázky. Tímto se má na mysli výše uvedený příklad se založením společnosti vlastněné výlučně veřejným zadavatelem, která může plnit práce zadané zadavatelem napřímo mimo režim ZVZ ve smyslu § 18 odst. 1 písm. e) ZVZ, přičemž zadavatel bude zároveň schopen zásadním způsobem ovlivňovat personální politiku takto vzniklé společnosti.

(1) http://www.socialni-zaclenovani.cz/podminka-zamestnavani-deseti-procent-dlouhodobe-nezamestnanych-osob-ve-verejnych-zakazkach
Citováno dne 4. 6. 2014

(2) http://www.novinky.cz/kariera/337765-ve-verejnych-zakazkach-maji-prednostne-najit-praci-nezamestnani.html
Citováno dne 4. 6. 2014

TENTO ČLÁNEK BYL PUBLIKOVÁN V ČASOPISE VEŘEJNÉ ZAKÁZKY V PRAXI.

JUDr. Michal Šilhánek

NEJNOVĚJŠÍ ČLÁNKY

8. 1. 2017, Michal Šilhánek

Hledáme posilu do našeho týmu - specialista veřejných zakáze...


Kdo jsme? Společnost Public Market Advisory s.r.o. vznikla v druhé polovině roku 2013 a specializuje se zejména na problematiku spojenou se zadáváním veřejných zakázek a vzdělávání v této...

CELÝ ČLÁNEK
30. 12. 2016, Michal Šilhánek

Hledáme posilu do našeho týmu - administrativní podpora


Kdo jsme? Společnost Public Market Advisory s.r.o. vznikla v druhé polovině roku 2013 a specializuje se zejména na problematiku spojenou se zadáváním veřejných zakázek a vzdělávání v této...

CELÝ ČLÁNEK
7. 3. 2015, Zobrazované jméno

Novela zákona o veřejných zakázkách je v účinnosti!


Dne 6. 3. 2015 byla ve sbírce zákonů zveřejněna novela zákona o veřejných zakázkách, která přináší dlouho očekáváné změny ZVZ. Současně jde pravděpodobně o poslední novelu zákona o veřejných...

CELÝ ČLÁNEK

KONTAKT

  • pinLipová 906/1, 602 00 Brno
  • telefon +420 602 162 198
  • obalka info@pmadvisory.cz
  • skype silhanek_pma


NAPIŠTE NÁM

NAPIŠTE NÁM

©2015 Public Market Advisory s.r.o.