26. 11. 2014

Rizika veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu EU


V praxi se lze často setkat s tvrzením, složitější než získat evropské prostředky na financování investičních záměrů jednotlivých zadavatelů veřejných zakázek je si tyto prostředky udržet i v rámci následných kontrol ze strany auditních orgánů. V následujícím článku se pokusíme nastínit některé podstatné aspekty tohoto tvrzení, a to zejména ve vztahu k zadávání veřejných zakázek, kterou jsou spolufinancovány z rozpočtu Evropské unie.

Zadává-li veřejný zadavatel (lze taktéž uvažovat o zadavateli sektorovém či dotovaném, nicméně pro účely tohoto textu si situaci zjednodušíme pouze na zadavatele veřejného) veřejnou zakázku spolufinancovanou z rozpočtu Evropské unie, je povinen postupovat dle několika různých předpisů. Za prvé musí postupovat v souladu s platnou a účinnou verzí zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), a to i v případě veřejných zakázek malého rozsahu. U těch je totiž veřejný zadavatel povinen dodržet ustanovení § 6 ZVZ, které mu stanoví povinnost postupovat při zachování tří základních zásad zadávání veřejných zakázek: zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zpravidla si také veřejný zadavatel stanoví vlastní interní pravidla pro zadávání veřejných zakázek, kterými modifikuje či upravuje postupy stanovené ZVZ. Nad rámec těchto postupů je dále povinen postupovat podle pravidel vydaných konkrétním poskytovatelem dotace, aby dodržel podmínky jejího poskytnutí.

Výše zmiňovaná pravidla konkrétních poskytovatelů dotace pak do určité míry modifikují postupy stanovené ZVZ, případně je doplňují. Bohužel se veřejný zadavatel mohl setkat s pravidly poskytovatele dotace, jež byla přímo v rozporu se ZVZ. Například Státní fond životního prostředí měl ve svých starších verzích Pravidel pro žadatele a příjemce dotace v rámci Operačního programu Životní prostředí (OPŽP) stanovenou podmínku, že veřejný zadavatel je povinen omezit výši subdodávek na maximální hodnotu 30% u stavebních prací. Ta však byla v přímém rozporu se ZVZ, který stanovuje, že zadavatel je oprávněn omezit subdodávky pouze věcně, ne v procentech z předpokládané hodnoty zakázky. Veřejný zadavatel se pak reálně dostával do pozice, kdy si musel vybrat, zda poruší ustanovení ZVZ či podmínky stanovené v Pravidlech pro žadatele a příjemce v rámci OPŽP, a to s vědomím následných kontrol souladu zadávacího řízení s veškerými závaznými podmínkami.

Současně některá pravidla stanoví další podmínky výslovně neupravené v ZVZ. Například v Příručce pro žadatele a příjemce prostředků z Integrovaného operačního programu (IOP) je výslovně stanoveno, že každý zadavatel je povinen při zadávání (veřejné) zakázky dodržovat … také zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených prostředků. Dále se tyto zásady uvádějí jako zásady 3E. Nejsou výslovně upraveny v ZVZ, nicméně lze konstatovat, že například zásada hospodárnosti byla dovozena v konstantní rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) a také v rámci rozhodovací praxe soudů.

Jak je výše uvedeno, veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku spolufinancovanou z rozpočtu Evropské unie, není v komfortní pozici, kdy by se stačilo řídit ZVZ. Naopak musí sledovat více předpisů stanovujících mnohdy totéž a lišících se pouze v nuancích. Dodržení či nedodržení právě zmíněných nuancí může mít přitom zásadní vliv na další úspěšnou administraci dotace, neboť zadavatel je podroben nejedné ex-post kontrole dodržení všech pravidel pro čerpání dotace, zejména pak pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Běžně je možné očekávat ex-post kontrolu ze strany poskytovatele dotace, auditního orgánu (zpravidla Ministerstvo financí) a v některých případech lze důvodně očekávat kontrolu ze strany Evropské komise. Tyto jednotlivé kontrolní orgány nemají však jednotnou metodiku provádění kontrol a z věcného hlediska je možné konstatovat, že nelze uvažovat o jednotnosti těchto kontrol. Veřejný zadavatel je pak ve značné právní nejistotě, co který orgán bude kontrolovat a zda mohl on sám požadavky kontrolní orgánu předvídat před realizací veřejné zakázky.

Co se může stát, zjistí-li poskytovatel dotace pochybení příjemce dotace? Zaměříme-li se na pochybení související se zadávacím procesem ve vztahu k veřejné zakázce, nalezneme odpověď v zákoně č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen rozpočtová pravidla“). Ustanovení § 14e odst. 1 rozpočtových pravidel konstatuje, že poskytovatel nemusí vyplatit část dotace, domnívá-li se, že došlo k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu Evropské unie, a to do výše, která je stanovena v rozhodnutí o poskytnutí dotace jako nejvyšší možná výše odvodu za porušení rozpočtové kázně. Přitom přihlédne k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení cíle dotace. Odst. 4 téhož ustanovení rozpočtových pravidel konstatuje, že na opatření podle odstavců 1 až 3 se nevztahují obecné předpisy o správním řízení a je vyloučeno jeho soudní přezkoumání.

Z výše uvedeného ustanovení pak plyne několik zásadních skutečností. Za prvé: Poskytovatel dotace je oprávněn nevyplatit část dotace, nabyl-li přesvědčení, že došlo k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu Evropské unie. Nemusí tak dojít k porušení ZVZ ale k porušení jakýchkoliv pravidel pro zadávání veřejných zakázek, aniž by bylo dále upřesněno, co přesně se těmito pravidly pro zadávání veřejných zakázek rozumí. Půjde při tom zejména o pravidla pro zadávání veřejných zakázek, jež jsou vydávána poskytovateli dotací v rámci závazných pravidel pro poskytnutí dotace. Tedy i těch – vrátíme-li se na začátek tohoto textu -, které jsou v rozporu se ZVZ. Poskytovatel dotace totiž není nijak omezen ve výkladu pojmu „pravidla pro zadávání veřejných zakázek“. Své rozhodnutí je ovšem povinen řádně zdůvodnit a oznámit příjemci dotace a příslušnému finančnímu úřadu.

Navíc je dle následujících odstavců téhož ustanovení toto rozhodnutí vyloučeno ze správního řízení a soudního přezkumu. Na základě zmíněného ustanovení je tak vyloučen jakýkoli přezkum rozhodnutí poskytovatele dotace. Čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod pak konstatuje, že „každý se může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu.“ Toto právo je tak podle našeho názoru ustanovením § 14e rozpočtových pravidel porušeno, přičemž příjemce dotace v této situaci nelze považovat za veřejný subjekt, který by mohl požívat nižší ochrany práv než čistě soukromoprávní subjekt. Z tohoto hlediska by pak bylo možné zvažovat, zda se nejedná o ustanovení v rozporu s ústavním pořádkem České republiky, je-li příjemci dotace znemožněno účinně se bránit rozhodnutí poskytovatele dotace o krácení dotace.

V souvislosti s tímto problémem považuji za nezbytné dále zmínit dvě zásadní rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (NSS), a to nejprve rozhodnutí 9 As 132/2013 ze dne 6. 2. 2014, které mimo jiné konstatuje, že „institut nevyplacení části dotace dle § 14e rozpočtových pravidel (fakticky pozastavení výplaty v určité výši) je jednak fakultativní, a jednak nepředstavuje konečnou administrativně právní fázi postupu správního orgánu ve věci příjemce dotace, a to již proto, že tu nejde o žádný správní úkon, nýbrž (toliko) o faktické pozastavení platby neodehrávající se v režimu správního řízení, jak výslovně stanoví § 14e odst. 4 rozpočtových pravidel“. Dále toto rozhodnutí doplňuje opět NSS v rozhodnutí 9 Afs 107/2013 ze dne 6. 3. 2014, které konstatuje, že „samotné nevyplacení části dotace není správním úkonem již proto, že se jedná (toliko) o faktické pozastavení platby nemající se správním řízením nic společného (srov. též jasný text § 14e odst. 4 rozpočtových pravidel). Zákon nazývá tento faktický úkon ne zcela přiléhavě ‚opatřením‘ a ukládá poskytovateli, aby o tomto opatření informoval písemně příjemce dotace. Také tuto informaci nazývá zákon opatřením a také ve vztahu k tomuto aktu vylučuje užití správního řádu, jakož i jeho soudní přezkum“.

Konstatuje-li NSS, že rozhodnutí poskytovatele dotace není rozhodnutí ve smyslu správního řízení a zákonodárce pouze velmi nevhodně zvolil terminologii, je dle názoru NSS správním rozhodnutím až faktické rozhodnutí příslušného finančního úřadu o porušení rozpočtové kázně a určení povinnosti vrácení poskytnuté dotace ve stanovené výši. V případě již vyplacené dotace je dle našeho názoru situace na základě rozhodnutí NSS již vyřešena, a to následovně: finálním rozhodnutím, proti kterému je možné brojit řádnými zákonnými prostředky, je až rozhodnutí příslušného finančního úřadu o porušení rozpočtové kázně a stanovení příslušného odvodu.

Situace je však podle našeho názoru stále nevyjasněna v případě, že k proplacení dotace doposud nedošlo a poskytovatel dotace „rozhoduje“ o pozastavení jejího proplacení. V praxi totiž – byť je o tomto taktéž informován – finanční úřad již nerozhoduje, neboť není nezbytné stanovit příjemci dotace povinnost k vrácení finančních prostředků. Příjemce dotace se pak dostává do situace, kdy je již sice vyjasněno, jakým způsobem se může bránit proti postupu poskytovatele dotace dle § 14e rozpočtových pravidel, nicméně nedojde k samotnému rozhodnutí, proti kterému je možné se účinně bránit, tj. rozhodnutí příslušného finančního úřadu. Tuto alternativu nepředpokládají ani výše citovaná rozhodnutí NSS. Z tohoto pohledu pak lze konstatovat, že nejvhodnější řešením by byla jasná úprava ustanovení § 14e, přičemž by bylo jasně stanoveno, v jaké fázi a za jakých okolností se může případně příjemce dotace účinně bránit, došlo-li k aplikaci ustanovení § 14e rozpočtových pravidel, a to tak, že bude stanovena povinnost finančního úřadu rozhodnout za všech okolností, nebo bude vypuštěn odst. 4 § 14 e rozpočtových pravidel bez náhrady, čímž bude připuštěno správní řízení a soudní přezkum přímo proti „rozhodnutí“ poskytovatele dotace. Jako další vhodná alternativa se jeví úplně zrušení tohoto ustanovení.

Závěrem tohoto textu se pak jeví vhodné konstatovat několik skutečností. Je nezbytné, aby veřejní zadavatelé, kteří zadávají veřejné zakázky spolufinancované z rozpočtu Evropské unie, zásadním způsobem dbali na dodržení veškerých pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Těmito pravidly se pak nerozumí pouze dodržení ZVZ, ale i všech pravidel stanovených poskytovatelem dotace. Současně takový veřejný zadavatel musí být schopen konstatovat, že dodržel i veškeré zásady pro zadávání veřejných zakázek, a to i takové, jež nejsou výslovně stanoveny zákonem. Zpravidla půjde o výše zmíněné zásady 3E. V opačném případě se veřejný zadavatel vystavuje značnému riziku krácení přiznané dotace (v této fázi je lhostejno, zda již proplacené, či nikoliv), což bude v rámci obvykle velmi napjatých rozpočtů konkrétních příjemců dotace znamenat zásadní finanční problémy i na samotné hranici další platební schopnosti či neschopnosti, způsobené výpadkem značné části rozpočtu.

TENTO ČLÁNEK BYL PUBLIKOVÁN V ČASOPISE VEŘEJNÉ ZAKÁZKY V PRAXI.

JUDr. Michal Šilhánek

NEJNOVĚJŠÍ ČLÁNKY

8. 1. 2017, Michal Šilhánek

Hledáme posilu do našeho týmu - specialista veřejných zakáze...


Kdo jsme? Společnost Public Market Advisory s.r.o. vznikla v druhé polovině roku 2013 a specializuje se zejména na problematiku spojenou se zadáváním veřejných zakázek a vzdělávání v této...

CELÝ ČLÁNEK
30. 12. 2016, Michal Šilhánek

Hledáme posilu do našeho týmu - administrativní podpora


Kdo jsme? Společnost Public Market Advisory s.r.o. vznikla v druhé polovině roku 2013 a specializuje se zejména na problematiku spojenou se zadáváním veřejných zakázek a vzdělávání v této...

CELÝ ČLÁNEK
7. 3. 2015, Zobrazované jméno

Novela zákona o veřejných zakázkách je v účinnosti!


Dne 6. 3. 2015 byla ve sbírce zákonů zveřejněna novela zákona o veřejných zakázkách, která přináší dlouho očekáváné změny ZVZ. Současně jde pravděpodobně o poslední novelu zákona o veřejných...

CELÝ ČLÁNEK

KONTAKT

  • pinLipová 906/1, 602 00 Brno
  • telefon +420 602 162 198
  • obalka info@pmadvisory.cz
  • skype silhanek_pma


NAPIŠTE NÁM

NAPIŠTE NÁM

©2015 Public Market Advisory s.r.o.